MARCELA MASCOTENA

DERECHO de FAMILIA
Jurisprudencia, Doctrina y Modelos de Escritos

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Doctrina, Fertilizacion asistida  2016-03-17

LA DEMOCRATIZACION DE LA FILIACION ASISTIDA

La democratización de la filiación asistida Basset, Úrsula Cristina Publicado en: LA LEY 16/10/2014 , 1 Sumario: 1. El principio de igualdad de las filiaciones. — 2. Fundamento y límites del principio constitucional de igualdad de efectos de la filiación. — 3. La corrección de las desigualdades de hecho en la filiación. — 4. La regulación de la filiación por FIV en el Código Civil y Comercial. — 5. Una cita para terminar Cita Online: AR/DOC/3594/2014 En el Código Civil y Comercial la filiación por medios artificiales supone la persistente negación de todas las acciones para emplazarse o vincularse con aquel progenitor con el que el niño está vinculado en cada célula de su cuerpo. Además del principio general establecido en el art. 577, la regulación específica de cada supuesto confirma que el niño no tendrá acción de emplazamiento. Es la consagración jurídica definitiva del divorcio entre verdad y derecho, en aras de una regulación adultocéntrica, a la que le cuesta encontrar un equilibrio razonable en el movimiento pendular entre el ansia de los padres de tener un hijo y los derechos de los hijos concebidos. 1. El principio de igualdad de las filiaciones Antes que la Convención sobre los Derechos del Niño emitiera su primer vagido, la ley 23.264 en la Argentina postuló el principio de equiparación de efectos de las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales. Ese principio se sigue manteniendo el en art. 558 del Código Civil aprobado por el Parlamento argentino, en estos términos: "La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efec tos, conforme a las disposiciones de este Código. Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación." Ese texto contiene tres reglas en una: 1) La primera es que presenta un número clausurado de modalidades por las cuales el derecho recrea el vínculo filiatorio entre un niño y quienes serán denominados sus progenitores. Es necesario aclarar, que como en el Código de Vélez Sarsfield, el derecho se atribuye la potestad de llamar padre e hijo a quienes pueden no tener vinculación alguna en virtud de la sangre o la naturaleza. 2) La segunda es la opción por la regla de dos (1) (nunca más de dos progenitores). Esta opción implica que el derecho necesariamente silenciará a uno u otro participante de un proyecto parental, cuando éste involucre a más de dos sujetos (el caso de la fecundación heteróloga, por ejemplo). 3) La tercera es la regla de la igualdad, que nos ocupa. Es una regla democratizante. Sin embargo, veremos que el Código sancionado la implosiona a renglón siguiente: "conforme a las disposiciones de este Código", dice. Y el Código dispone explícitamente una diversidad de trato, según como el niño sea concebido. El espectro de sus derechos varía, según las elecciones que hayan hecho aquellos que la ley se atribuye la potestad de denominar "padres" (sin derecho a opción por parte del niño, que queda insertado en relaciones jurídicas inamovibles y en desmedros de derechos por el sólo hecho de la elección que para concebirlo tomaron quienes quieren ser sus padres). Nuestra tesis consiste en afirmar que esta presentación de la filiación no parece una opción muy democrática, por dos razones: primero porque los adultos tienen la opción para demarcar el espectro de derechos de un niño (niño-objeto, sobre el que los padres tienen una renacida potestad jurídica); segundo porque algunos niños tienen más derechos que otros, por elección del legislador (y así se crean sujetos de igual naturaleza y distinto espectro de derechos). Y eso es discriminación injusta (2). 2. Fundamento y límites del principio constitucional de igualdad de efectos de la filiación El fundamento teórico del principio de igualdad de efectos de la filiación se hunde en las más profundas raíces del sistema internacional de derechos humanos (3). La ley 23.264 fue probablemente el primer escenario en la que en el debate nacional se esbozaba lo que luego se transformó en un principio esencial del Código Civil y Comercial reformado: la constitucionalización del derecho civil. Después de que nuestra Constitución Nacional, último fundamento de nuestra comunidad social, aboliera la esclavitud y los títulos de nobleza; la ley 23.264 creyó firmemente en que todos los hombres eran iguales. Sobre todo creyó en aquella máxima de que no es justo que los padres coman agraces y los hijos tengan dentera. En términos de derecho internacional, creyó que: a) "La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento (...) Todos sus habitantes son iguales ante la ley." (Art. 16 Consti